“刪帖”是否構成非法經營罪?

隨著網絡市場的日益重要,一些企業或個人為維護良好形象,對網上出現關於自己的負面信息,有瞭刪帖的需求,從早期的企業被動尋求刪帖途徑,到公關公司主動出擊搜尋政府、企業負面信息,再通過相關網站的工作人員進行刪帖,並支付一定費用,有償刪帖已經形成瞭一個完整的利益鏈條。在這個利益鏈上,有“招攬生意”的網絡公關公司,有“介紹生意”的個人中介,也有“負責實施”的刪帖人員。通常,該利益鏈的運行模式是網絡公關公司將刪帖任務“多層轉包”給刪帖中介,中介人員再將“生意”介紹給刪帖人員,而執行刪帖者一般是網站管理人員、論壇版主或管理員、黑客等。

【典型案例】

上海來復公司與安利公司簽訂的搜索引擎優化合同,約定由來復公司為安利公司提供有償刪帖服務。來復公司業務員張某找到李某等人由李某為其刪除、屏蔽涉及安利公司負面帖文共計2000多條。為此,安利公司向來復公司支付600萬元服務費,張某代表來復公司向李某支付150餘萬元。

【法院判決】

最終法院判決來復公司、張某、李某等人構成非法經營罪,來復公司被判處罰金460萬元,張某被判處有期徒刑五年十個月,並處罰金360萬元,李某等人由於還存在其它非法刪帖的犯罪事實,分別被判八至十年有期徒刑,並處罰金300萬元。

一、最高院:“有償刪帖”按非法經營定罪量刑

在2013年之前,“有償刪帖”尚無專門的規定明令禁止。2013年9月6日,最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第七條明文禁止瞭有償刪帖行為,並將“有償刪帖”按照“非法經營罪”予以處罰。

非法經營罪是指以盈利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發佈信息等服務,擾亂市場秩序的行為。

《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第七條:“違反國傢規定,以營利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發佈信息等服務,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的,屬於非法經營行為“情節嚴重”,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰:(一)個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;(二)單位非法經營數額在十五萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為,數額達到前款規定的數額五倍以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

《刑法》第二百二十五條第(四)項規定:違反國傢規定,實施其他嚴重擾亂市場秩序等非法經營行為,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

因此,盡管上述司法解釋施行至今已有十年,但一些公關公司及其從業人員仍然重視不夠,其中不乏像來復公司那樣的公關公司及其直接負責人被科以刑罰的案件。

二、“幫客戶刪帖”是否構成“非法經營罪”?

1、名義上的“無償”是否能免責?

一般來說,“刪帖”是否構成犯罪,關鍵看是否以“營利為目的”,而不管合同以什麼名義簽訂,隻要事實上提供瞭刪帖服務並收取瞭報酬,達到法定數額就會構成非法經營罪。

實踐中,公關公司在與客戶簽訂的《咨詢合同》或類似合同中,即便並未明確約定“刪帖”作為服務內容,但事實上在幫助客戶刪帖(哪怕未按照刪帖的次數而是按照真實履行的公關合同進行收費),這是否構成“以營利為目的”?是否能夠以刪帖系“無償”而免於受到刑事追究?

一般來說,此種情形公關公司雖未因刪帖而直接獲利,但是否會被認為刪帖的利潤已包括在其它合法的服務項目之中?雖然目前還未找到類似的案例或明確的規定予以界定,但“以營利為目的”的解釋具有一定的彈性,並不一定要將“獲利”與“刪帖次數”互相對應,因此目前仍然存在較大的風險。

2、公關公司提供的正常服務是否包括幫助客戶刪帖?

從法律層面而言,“刪帖”被認定為是一種“互聯網信息服務”行為,國務院《互聯網信息服務管理辦法》規定,國傢對經營性和非經營性互聯網信息服務分別實行許可和備案制度,“未取得許可或者未履行備案手續不得從事互聯網信息服務”。公關公司不具備提供互聯網信息服務的許可資格,從事有償刪帖服務違反瞭《互聯網信息服務管理規定》,擾亂瞭信息網絡服務市場管理秩序,因而被認為是違法行為。公關公司提供的正常服務不應包括幫助客戶刪帖。

3、以“搜索引擎優化服務”等名義幫助客戶刪帖,依然存在較大風險。

案例:法院認定張某作為北京某文化傳播有限公司的總經理,明知該公司未獲得經營性互聯網信息服務有關許可,仍以營利為目的與該公司客戶簽訂《營銷服務合同》,為其提供刪除網絡信息、網絡發稿、百度百科撰寫等信息網絡公關服務,認定張某構成非法經營罪並判處有期徒刑四年五個月。

4、“代客投訴”也可能構成有償刪帖,依然存在較大風險。

如果是代理客戶投訴,是否構成有償刪帖呢?這個問題,目前司法實踐尚存在較大爭議。

但在來復公司案判決中,法院認為刑法處罰的不僅僅是有償刪帖的行為,還包括有償刪帖的服務。因此,從這個角度來看,即使接受用戶的委托向網站投訴,要求刪除一些誹謗信息,為此收取費用獲得利潤,仍然屬有償刪帖服務行為。

主要原因為絕大多數的網絡平臺都有專門的投訴渠道,企業或個人發現網站信息侵犯瞭自身合法利益,可以通過這些投訴渠道進行投訴。一般而言,平臺在核實瞭投訴人的身份信息後都會按照“通知-刪除”的方式進行處理。如果受侵害方委托第三方進行投訴並且為此而支付“服務費用”,由於第三方不具備互聯網信息服務的許可資格,因此其“服務行為”仍為刑法所禁止。

在另一起案件中,法院認定張某等人通過以下途徑進行有償刪帖:1.直接通過網站公佈的申訴渠道申訴刪帖;2.直接聯系網站的編輯刪帖,向對方提供報酬;3.找其他的刪帖中介刪帖,從中賺取差價。法院認為該三種行為均屬非法。

因此,代客投訴是否構成有償刪帖,雖然在司法實踐尚存在較大爭議,尚無定論。但是,部分法院已通過司法實踐傾向認為通過網站申訴途徑對涉及企業的不實信息進行投訴和刪帖,可能並非完全屬於正當維權范疇,這尤其需要引起高度重視。

三、“有償刪帖”行為,除構成“非法經營罪”外,還可能涉嫌其他類型犯罪。

1、“有償刪帖”可能構成賄賂性犯罪。

案例:張某通過微信認識某網絡公司編輯劉某,將該網站上的負面新聞鏈接發送給劉某。劉某通過後臺將新聞稿替換,每次收一千至兩千元。3年時間,劉某共收取20萬餘元。最終法院判決劉某非國傢工作人員受賄罪,有期徒刑四年;張某對非國傢工作人員行賄罪,有期徒刑一年半年。

2、“有償刪帖”可能構成偽造、變造買賣國傢機關公文、證件、印章罪或偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪。

案例:張某犯罪團夥自2014年起,通過偽造報案回執、營業執照、律師函等相關材料,以新聞媒體名義,要求相關網站撤稿刪帖,共涉及100餘傢媒體和網站、數百傢企事業單位。截至案發,該團夥共有償刪帖千餘篇,非法獲利超800萬元。這是一起典型的假冒企事業單位和媒體等名義實施有償刪帖的新型網絡犯罪,本案中張某等犯罪團夥的行為還可能構成非法經營等其他犯罪。

3、“有償刪帖”可能構成破壞計算機信息系統罪。

案例:某購物平臺一賣傢認為買傢的大量差評意見會對產品銷售造成負面影響,便聯系某科技公司負責刪帖,並支付6000元刪帖費。該科技公司員工張某采取DDOS攻擊方式,對網站的服務器進行技術攻擊,導致網站一段時間內無法正常訪問。最終法院以張某犯破壞計算機信息系統罪,判處有期徒刑四年。

4、“有償刪帖”可能構成敲詐勒索罪。

案例:張某發現朋友李某婚內出軌,便將此事發佈在百度貼吧,並將該鏈接發給李某,欲勒索財物。李某發現後以支付1000元封口費為由讓其刪帖,但張某嫌錢少未答應。連續幾日,李某發現張某在該網站發帖爆料其出軌事實,張某以刪帖為由李某索財,先後兩次共勒索瞭1萬多元。法院經審理後認為,張某以非法占有為目的,利用網絡輿論,以在網絡上刪除負面信息為由,向他人勒索財物,數額較大,最終法院以犯敲詐勒索罪判處有期徒刑兩年。

四、遭遇網絡惡意差評如何維權?

如果個人或企業遭遇瞭惡意差評,有沒有符合法律規定的刪帖途徑呢?當然有。

《民法典》明確規定瞭自然人、法人、非法人組織均享有名譽權,同時規定“消除影響、恢復名譽”的民事責任承擔方式,以及網絡用戶、網絡服務提供者的責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。如果網絡服務提供者接到通知後沒有及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與侵權者承擔連帶責任。如果網絡服務提供者自始知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶對所有侵權後果承擔連帶責任。

因此,我們可以采取的解決途徑為:與對方溝通,雙方協商解決,避免矛盾激化,並通知相關網站管理員,要求刪除相關網帖;報警處理,要求警方介入調查;在網絡上惡意評價辱罵他人屬於侵權行為,依據《民法典》第一百二十條之規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並可以要求賠償損失。”被辱罵者還應保留辱罵信息截圖或者去公證處進行證據保全公證,然後提起侵權訴訟,要求對方賠禮道歉,消除影響,並賠償相應的損失。

所以提醒大傢,如果認為自己的名譽權遭受侵害,切勿采取違法的有償刪帖行為,和對方對罵也是不理性的,網上對罵隻能激化矛盾,並不能實質性地解決問題。

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