股權設計的頂層架構

在中國經濟高速發展的這十幾二十年時間裡,我們不泛看到很多關於企業關於股權問題的正或負面的社會報道。有很多優秀的企業傢用“股權”作為杠桿,撬動起一個個成功的商業帝國;也有很多企業傢掉進股權的坑;或是陷入股權糾紛,讓苦心經營的公司在控制權爭奪戰中元氣大傷;或是股權結構失衡,導致公司發展的底層動力不足,日漸衰落;或是因為稅務規劃不合理,導致架構重組或投資退出時承擔瞭巨額的稅負;還有一些企業在股權傳承、離婚財產中讓親情、事業雙雙受損………以上種種情形,無不說明,隻有安全的股權架構,才是企業長青的基石;無不體現股權架構中的稅負考量、法律考量、財務考量、管理考量等因素的重要性。

隨著企業傢的股權意識不斷覺醒,企業的快速發展及轉型需求,對財務管理工作要求也越來越高,作為出色的財務管理者,將不再僅僅局限於財務核算、分析、報告等基礎工作,還要積極參與企業戰略性的決策,就比如上述所說的,股權架構設計中的稅務考量,與我們的財務人是相關的。

股權作為中樞,向內打通戰略定位—商業模式—組織架構—績效機制的管理經絡;股權作為紐帶,向外進行連橫合縱或並購整合的資本動作。股權真正的內核,其實是“人性”,無論是股權激勵還是股權合夥,都是激發人性中的夢想。

股權架構就好像我們建房子那樣,要建多大多高?跟誰一起建?內部結構怎麼設計?用什麼材料?啟用哪個施工隊?等等,隻有做好周密、安全、有效的計劃,才能把房子建得更高更大更結實,以至能傳承百年。我們今天先探討頂層架構這部分內容,它是股權架構中最上層的內容,在以後章節我們通過探討主體架構、底層架構、架構重組這幾個部分,來深入瞭解股權架構。

股權架構之頂層架構

京東創始人劉強東曾經說過:“如果不能控制這傢企業,我寧願把它賣掉。”

印度作傢普列姆.昌德曾說過:“財富帶來癡迷,權力帶來瘋狂。”

股權,疊加瞭股東對“錢”、“權”的雙重訴求。要控制公司,擁有更高的持股比例肯定是最簡單粗暴有效的辦法。我們通過公司的分類及《公司法》的相關規定內容,來瞭解,到底股東擁有多少的持股比例,能牢牢地控制公司?

一、有限公司股東持股比例:

有限公司兼具“人合”和“資合”兩種屬性;股東人數不超過50人;為閉合型股權結構。

7項搗蛋的權利:修改公司章程、增資、減資、合並、分立、解散、變更形式。

二、非公眾股份有限公司股東持股比例:

股份公司是純粹的“資合”公司,資本起定性作用,為開放型股權結構。

三、新三板公司股東持股比例:

新三板公司的股權通過做市轉讓和集合競價轉讓,股權結構更具開放性。

四、上市公司股東持股比例:

上市公司投資者眾多、優質、流動性遠比新三板好。

五、幾種分股不分權的方法:

在實務中,以上方法應用頻次排序依次為有限合夥企業—金字塔架構—一致行動人—委托投票權—公司章程控制—優先股—AB股模式。

1、有限合夥企業

典型的有限合夥架構圖:

有限合夥企業作為持股平臺的優點:

(1)節稅效應—稅收窪地財政返還、免征企業所得稅。

(2)治理結構錢權分離—控制權身份GP,收益權身份LP。

2、金字塔架構

為多層級、多鏈條的集團控制結構。杠桿原理。是上市公司實際控制人常用的架構方式,用少量現金流實現控制權。

舉個例子說明它的基本原理:

天士力的金字塔架構:

在創始人股東和擬上市公司中間搭建控股公司,即自然人—控股公司—擬上市公司,具有以下優點:

(1)股權杠桿以小博大:

如長江潤發上市前的股權架構

(2))納稅籌劃效應

如桐昆集團上市前的股權架構

由此可見,控股公司如同一個資金池,可以把旗下被投資公司的分紅很方便地調配用於再投資,而無需承擔稅負。除瞭分紅,被投資公司轉增資本,控股公司也可以享受免稅政策。

(3)便於債權融資

控制公司可以合並上市公司財報,銀行認可程度高,容易獲得借款;發行公司債券,融資成本低。

(4)方便人事安排

將幹勁不足,願意躺平的老管理層升至控股公司作虛職,騰出相應的職位空間給中層幹部,打開公司整體的晉升通道。

(5)控股公司單獨上市

控股公司發展到一定實力,可以單獨在港上市。提升國際影響力,並具有瞭境內和境外財富管理及資本動作的雙通道。

如復星國際上市前的股權架構:

(6)上市後的市值管理

通過減持、並購、定增、分紅、註資、控股權轉讓等資本動作進行市值管理。承接上市公司的非優質資產和暫時在培育期的項目,待時機單獨上市或以定增方式註入上市公司。為集團公司的現在和未來發展協調各種戰略資源,安排不宜在上市公司層面安排的利益。也會簡化動作流程,提高效率。

以上我們瞭解瞭有限合夥企業與金字塔架構的股權控制方式,它們都可以實現財權和控制權的有效分離,那我們再來比較一下它們之間的區別。

1)從稅負的差異上來區別

舉例說明不同持股模式下的稅負比較:

由上表可,選擇何種股權架構稅負更優,與持股目的息息相關。如果自然人為財務投資者,即以獲利為目的,通過投資行為取得經濟上的回報,在適當的時候進行套現的投資者,采取有限合夥企業轉股套現時整體稅負為20%或35%,遠低於控股公司架構的整體稅負40%。

如果是戰略投資人,即與被投資公司業務聯系緊密、有業務合作關系或潛在合夥意向,且欲長期持有被投資公司股份的投資者,采取控股公司架構與有限合夥企業,在取得分紅收益時整體稅負均為20%,但考慮到合夥企業的稅收立法對納稅時點、稅基計算、納稅地點等規定存在模糊性,控股公司作為股平臺更優。

2)從機制的彈性上區別

《公司法》對股份公司的規范條款多為強制性的,比如無法約定分紅方式等;有限合夥企業則有更強的機制靈活性,基本都可以根據合夥人意志約定條款。

所以,股東應先確定持股目的,再綜合考慮稅收、法律、商業等維度,慎重選擇持股平臺。

3、一致行動人

什麼是一致行動人?《公司法》規定,實際控制人是指雖不是公司股東,但通過投資關系、協議或其他安排,能夠實際支配公司的人。《上市公司收購管理辦法》將一致行動人定義為,投資者通協議、其他安排,與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。簡單來說,就是抱團一致對外。上市公司與非上市公司的一致行動人在界定上有一定的區別,主要體現在證監會的審核體系裡,上市公司股東未作一致行動人約定,也可能被自動認定為一致行動人。

《上市公司收購管理辦法》對投資者有以下十二種情形之一的,如無相反證據,認定為一致行動人:

(1)投資者之間有股權控制關系;

(2)投資者受同一主體控制;

(3)投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員,同時在另一個投資者擔任董事、監事或者高級管理人員;

(4)投資者參股另一投資者,可以對參股公司的重大決策產生重大影響;

(5)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排;

(6)投資者之間存在合夥、合作、聯營等其他經濟利益關系;

(7)持有投資者30%以上股份的自然人,與投資者持有同一上市公司股份;

(8)在投資者任職的董事、監事及高級管理人員,與投資者持有同一上市公司股份;

(9)持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬,與投資者持有同一上市公司股份;

(10)在上市公司任職的董事、監事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的,或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業同時持有本公司股份;

(11)上市公司董事、監事、高級管理人員和員工與其所控制或或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份;

(12)投資者之間具有其他關聯關系。一致行動人應當合並計算其所持有的股份。投資者計算其所持有的股份,應當包括登記在其名下的股份,也包括登記在其一致行動人名下的股份。投資者認為其與他人不應被視為一致行動人的,可以向中國證監會提供相反證據。

舉個例子,養元飲品上市前的股權架構圖

簽署一致行動人協議後養元飲品的股權架構圖

通過一致行動人協議,姚奎章擁有瞭43.75%的股權,成為養元飲品的實控人。

一致行動人較之前的有限合夥企業和金字塔架構效力弱,不是最好的控制權工具,有如下原因:

(1)一致行動人協議有期限,屆滿後將失效。在前期的履行期間,如果未能達到相關股東的期望值,將很難得到順延。

(2)一致行動人協議可能因為目的完成而被解除或撤銷。

(3)一致行動人協議對第三方沒有約束力。對於這點,在簽署協議時可將相關內容寫進公司章程,增加協議內容對第三方的對抗效力。

一致行動人協議內容並非法律強制性規定,完全取決於協議各方的合意,所以非常重要。根據相關實際案例,選取部分協議內容,以供大傢在實踐中參考:

4、委托投票權

《公司法》規定:股東可以委托代理人出席股東會議,代理人應當向公司提交股東授權委托書,並在授權范圍內行使表決權。

一致行動人需要各方均為公司股東,但委托投票權的受托方可以不是公司股東。

在上市過程中,如果存在股權分散且持股比例相近,捆綁成為一致行動人比較有利,個別情況下也可以直接認定為無實際控制人;如果股權比例較高的股東為財務投資者,不願意被綁定或認定,可以將持股較少的股東將投票權委托給最大的股東,方便認定實際控制人。

5、公司章程控制

公司章程也稱為“公司憲法”,是股東間合作的最高行為準則,是股東間及股東與高管間遊戲規則,在公司內部具有最高法律地位。

雖然公司章程在公司極具地位,但現實中能得到創始人、股東重視的卻很少,都覺得上市離自己相距甚遠,因此公司股權結構也處於極度閉合的狀態,未能引入VC/PE、高管員工、戰略投資人等其他股東。但隨著資本市場的開放和企業之間股權合作頻繁,及近年來,不斷上演股權、控制權爭奪戰,也越來越多企業開始意識到公司章程的重要性。

有限公司公司章程常識要點:

(1)章程可以約定分紅比例與出資比例不一致。

(2)章程可以約定不按出資比例優先認繳出資。

(3)章程可以約定股東持股比例可與出資比例不一致。

(4)章程可以約定表決權可與出資比例不一致。

(5)章程可以約定剝奪股權轉讓時其他股東的同意權。

(6)章程可以約定限制股權轉讓時其他股東的優先認購權。

(7)章程可以約定排除股東資格的繼承。

(8)章程可以約定書面形式行使股東會職權。

(9)章程可以約定召開股東會定期會議的期限。

(10)章程可以約定召開股東會會議的通知期限。

(11)章程可以約定股東會的議事方式和表決程序。

(12)章程可以約定董事長和副董事長的產生辦法。

(13)章程可以約定董事會的議事方式和表決程序。

(14)章程可以約定執行董事的職權。

有限公司到股份公司的轉變,是由閉合型股權結構向開放型股權結構的轉變,基於兩者的股權形式不同,《公司法》也分別對這種公司形式的公司章程各有則重。有限公司章程賦予瞭股東很高的自治意思空間,則弱化瞭股份公司公司章程的自治性,以保護小股東的利益,更強化瞭股份公司對董監高的監管。

6、優先股

什麼是優先股?通俗地說,優先股股東以放棄部分表決權(沒有請求、召集、主持、參加或者委派股東代理人參加股東大會的權利)為代價,換取優於普通股股東分配公司利潤和剩餘財產的權利。可以發行優先股的公司僅限於證監會規定的上市公司。

優先股在實務中的應用空間有限,目前隻能應用於4類公司:A股上市公司或H股上市公司;新三板掛牌公司;有限責任公司;海外上市公司。

7、AB股

通常公司的股權架構為一元制,即所有股票都是同股同權。AB股也稱二元制股權結構,即同股不同權,即管理層試圖以少量資本控制整個公司,因此將公司股票分高、低兩種投票權,高投票權的股票每股具有N票(多為10票)的投票權,稱為B類股,主要由管理層持有;低投票權由一般股東持有,1股隻有1票甚至沒有投票權,稱為A類股。作為補償,B股股票一般流通性較差,一旦流通出售,即從B類股轉為A類股。我們熟悉的百度、京東、阿裡巴巴、小米就這類型的公司。

通過AB股來選擇放手讓創業團隊施展,對於創業團隊和投資者都是一種利好和保護,可以讓創業團隊在不受新投資者壓力下持續追求創新。

AB股僅適用3類企業:科創板上市公司、有限公司、境外上市公司。

AB股有其魅力所在,但也有一些缺陷。AB股制度打破瞭同股同權的平衡,控制權集中在瞭少數人的手裡,在公司決策發展良好的前提下,一切都好,決策失誤的情況下,其他股東的利益將受到損害。AB股也改變瞭股東的民主原則,導致外部投資者權利受損,無法按自己的持股比例行使監督權。

AB股本身所謂好壞,隻是一項工具而已,但實施AB股需要良好、健全的法制環境以及嚴格、成熟的外部監管,來保證外部投資者的利益,如此才有該制度的實施空間。

頂層架構設計要探討的內容其實就是,股東要如何用最小的代價、最安全的方式、最節稅的方法、在國傢相關法律法規的約束范圍內,把公司的控制權最大程度地牢牢地控制在自己的手中,並能兼顧各利益最大化訴求。

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